2009年8月，被告人郑某租赁某出租屋后，购入四张麻将台及麻将，招揽老乡工友等二十多人长期在其出租屋内以“杠牌”的方式赌博。郑某以每台每场20至30元的价格抽水，至2010年7月份被抓获时，共获利3万余元，均被其用于日常使用及挥霍用尽。其妻也称郑某的目的就是为了赚钱贴补家用，获利所得已用于日常开销。被告人郑某最终被法院以赌博罪判处有期徒刑一年。
笔者认为，郑某的行为构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《赌博案解释》）的规定，聚众赌博构成犯罪的条件包括：主观上以营利为目的，犯罪主体必须是“聚众赌博的组织者、召集者”；客观方面要求聚众赌博的人数或赌资达到一定数额。开设赌场原是赌博罪的罪状之一，由于开设赌场参赌人数多，赌资数额大，行为人非法获利更多，因此比一般的聚众赌博相比社会危害性更大。《刑法修正案（六）》将“开设赌场”从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分离出来，作为一种特别的犯罪行为规定，并将法定最高刑从原来的3年提高到10年。
《刑法修正案（六）》虽然设立了开设赌场罪，但是却没有对开设赌场罪的含义作出明确的规定。而开设赌场与聚众赌博都涉及到组织、招揽、多人参赌、行为人获利，实践中有时很难区分。开设赌场实际上也是聚众赌博行为，只是由于具备了某些特征而有别于一般的聚众赌博，而这些特定的特征就是两者区别的关键。
笔者就对如何正确区分两者，从场地、行为人对赌博行为的控制能力等方面谈一下自己的看法：
（一）场地
赌场就是专供赌博的场所，具有专门性、稳定性的特点。在形式上，包括物理意义上、占据实际空间的场所，以及存在于计算机网络空间中的虚拟场所。其实质是为赌博活动的进行提供专门的平台。1997年刑法修订时便将开设赌场的行为规定为赌博罪，但当时所规定的“开设赌场”主要是指传统意义上的赌场，即是营业性地为赌场提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、接受赌客投注的行为。而进入二十一世纪以来，随着网络的普及，伴随着网络赌博的出现和兴起，两高的《赌博案解释》第2条就对网络赌博中的“开设赌场”作出了界定，即“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场”。如果行为人只是利用其获取的赌博网站的账号，组织、招引他人在该账号内投注，则不能认定为开设赌场。符合《赌博案解释》第1条规定的前三项标准之一的，应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。与传统的赌博犯罪相比，网络赌博将赌场设立在网络上，参赌者足不出户就能进行赌博活动，辐射面更广，行为更隐藏，传播快，且涉赌者为不特定的多人，社会危害性更大。因此实际操作中应将在网络上开设赌博网站及在赌博网站担任代理的行为，认定为开设赌场。
对于聚众赌博的场所，则具有随意性、随机性、临时性的特点，是参赌者为进行赌博活动而临时选择的地方。有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己的家中进行，有的是临时在宾馆里开房间进行，有的甚至在公共场所进行，即酒店、旅馆、宿舍等都可以成为赌博的场所。赌博活动结束后，其仍是一般的场所。
开设赌场因营业的需要一般具有较为固定的地点和场所，该地点和场所在短时间内不会变化。而且对赌场而言，即使暂时没有赌博活动，仍不改变其赌场的性质。
（二）行为人对赌博行为的控制能力
无论采取何种形式，开设赌场的行为人都对整个赌博活动具有明显的控制性，这也是开设赌场行为与一般以营利为目的聚众赌博行为的分别。
1.对赌博场所的控制性。开设赌场中，行为人提供的场所具有确定性。一般来说这种场所具有相对的稳定性，通常比较固定，是常设的赌博场所，但有时也是不固定的，如流动赌场。无论是固定还是不固定，关键的一点是开设赌场的场所至少是行为人能够实际控制的场所。如果提供的场所不固定，行为人不能实际控制该场所，如每次赌博都由参与者临时商定，那么行为人就不是提供赌场的开设者，而只是一般的聚众赌博。
2.对赌场内部组织的控制性。行为人对赌场内部组织的控制性，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，人员之间关系较为固定，有明确的分工，有专门的工作人员。实际情况常常表现为雇佣他人为赌场工作，有较为明确的上下级关系和工作制度，被雇佣人员有工资或提成收入。而聚众赌博则只表现为聚集、招揽、组织等行为，人员关系较为松散，没有严密的组织性，行为人对此缺乏控制。
3.对赌场经营的控制性。这一层次包含两层含义：一是赌场具有经营性，二是行为人对赌场的经营具有控制性。一般表现为赌场的经营具有相对固定的一套规则，主要表现为：（1）有较为固定的营业时间及地点；（2）由赌场提供赌具，制定赌博规则；（3）有较为固定的营利方式，如抽水的方式等等。由于行为人采取上述方式对赌场的经营进行控制，因此赌场的营利是相对稳定的。而聚众赌博往往没有严密的组织，赌博规则、营利方式等等往往也是不固定的。
（三）持久性
开设赌场具有持久性和稳定性的特点，即赌场在一段时间内连续对赌博人员开放，只要在其营业时间内，参赌人员来到赌场就能进行赌博活动，而无须赌场经营者去组织或通知。
聚众赌博则一般具有临时性的特点。赌博组织人员在一次赌博活动结束后，下一次赌博还需要组织者去组织或通知，重新安排时间和地点。
（四）隐蔽性
聚众赌博一般具有较强的隐蔽性，组织者通常在小范围内组织参赌，每一次赌博的成员相对较为固定，每次赌博前才进行通知，赌博行为只有组织者和参赌者才知道。
开设赌场则一般在一定的范围内具有半公开的性质。具体表现为赌场开设的时间、地点等内容在一定范围内被公众所知晓，并在该部分公众内呈开放资态，赌客自动前来赌博。
根据以上分析，不难发现郑某的行为应是开设赌场罪，具体而言：一是场所固定。郑某在其租住的出租屋开设赌场，场所具有确定性，且郑某对其出租屋拥有控制权。二是郑某对赌场的控制。郑某专门购入麻将台、麻将等赌具，并招揽老乡工友二十多人前来长期赌博。郑某还制定营利方式，即每台每场抽水20至30元，营利稳定。其妻也称郑某的行为目的就是为了赚钱贴补家用，其目的性明确，就是开设赌场赚钱。三是郑某所开设的赌场长达将近一年时间。每天都有人前来赌博，时间具有连续性。四是郑某在其出租屋开设赌场在其工友老乡中已是公开的事实。每日前来赌博的人都是自行前来，不需郑某召集。
笔者认为，郑某的行为构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《赌博案解释》）的规定，聚众赌博构成犯罪的条件包括：主观上以营利为目的，犯罪主体必须是“聚众赌博的组织者、召集者”；客观方面要求聚众赌博的人数或赌资达到一定数额。开设赌场原是赌博罪的罪状之一，由于开设赌场参赌人数多，赌资数额大，行为人非法获利更多，因此比一般的聚众赌博相比社会危害性更大。《刑法修正案（六）》将“开设赌场”从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分离出来，作为一种特别的犯罪行为规定，并将法定最高刑从原来的3年提高到10年。
《刑法修正案（六）》虽然设立了开设赌场罪，但是却没有对开设赌场罪的含义作出明确的规定。而开设赌场与聚众赌博都涉及到组织、招揽、多人参赌、行为人获利，实践中有时很难区分。开设赌场实际上也是聚众赌博行为，只是由于具备了某些特征而有别于一般的聚众赌博，而这些特定的特征就是两者区别的关键。
笔者就对如何正确区分两者，从场地、行为人对赌博行为的控制能力等方面谈一下自己的看法：
（一）场地
赌场就是专供赌博的场所，具有专门性、稳定性的特点。在形式上，包括物理意义上、占据实际空间的场所，以及存在于计算机网络空间中的虚拟场所。其实质是为赌博活动的进行提供专门的平台。1997年刑法修订时便将开设赌场的行为规定为赌博罪，但当时所规定的“开设赌场”主要是指传统意义上的赌场，即是营业性地为赌场提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、接受赌客投注的行为。而进入二十一世纪以来，随着网络的普及，伴随着网络赌博的出现和兴起，两高的《赌博案解释》第2条就对网络赌博中的“开设赌场”作出了界定，即“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场”。如果行为人只是利用其获取的赌博网站的账号，组织、招引他人在该账号内投注，则不能认定为开设赌场。符合《赌博案解释》第1条规定的前三项标准之一的，应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。与传统的赌博犯罪相比，网络赌博将赌场设立在网络上，参赌者足不出户就能进行赌博活动，辐射面更广，行为更隐藏，传播快，且涉赌者为不特定的多人，社会危害性更大。因此实际操作中应将在网络上开设赌博网站及在赌博网站担任代理的行为，认定为开设赌场。
对于聚众赌博的场所，则具有随意性、随机性、临时性的特点，是参赌者为进行赌博活动而临时选择的地方。有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己的家中进行，有的是临时在宾馆里开房间进行，有的甚至在公共场所进行，即酒店、旅馆、宿舍等都可以成为赌博的场所。赌博活动结束后，其仍是一般的场所。
开设赌场因营业的需要一般具有较为固定的地点和场所，该地点和场所在短时间内不会变化。而且对赌场而言，即使暂时没有赌博活动，仍不改变其赌场的性质。
（二）行为人对赌博行为的控制能力
无论采取何种形式，开设赌场的行为人都对整个赌博活动具有明显的控制性，这也是开设赌场行为与一般以营利为目的聚众赌博行为的分别。
1.对赌博场所的控制性。开设赌场中，行为人提供的场所具有确定性。一般来说这种场所具有相对的稳定性，通常比较固定，是常设的赌博场所，但有时也是不固定的，如流动赌场。无论是固定还是不固定，关键的一点是开设赌场的场所至少是行为人能够实际控制的场所。如果提供的场所不固定，行为人不能实际控制该场所，如每次赌博都由参与者临时商定，那么行为人就不是提供赌场的开设者，而只是一般的聚众赌博。
2.对赌场内部组织的控制性。行为人对赌场内部组织的控制性，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，人员之间关系较为固定，有明确的分工，有专门的工作人员。实际情况常常表现为雇佣他人为赌场工作，有较为明确的上下级关系和工作制度，被雇佣人员有工资或提成收入。而聚众赌博则只表现为聚集、招揽、组织等行为，人员关系较为松散，没有严密的组织性，行为人对此缺乏控制。
3.对赌场经营的控制性。这一层次包含两层含义：一是赌场具有经营性，二是行为人对赌场的经营具有控制性。一般表现为赌场的经营具有相对固定的一套规则，主要表现为：（1）有较为固定的营业时间及地点；（2）由赌场提供赌具，制定赌博规则；（3）有较为固定的营利方式，如抽水的方式等等。由于行为人采取上述方式对赌场的经营进行控制，因此赌场的营利是相对稳定的。而聚众赌博往往没有严密的组织，赌博规则、营利方式等等往往也是不固定的。
（三）持久性
开设赌场具有持久性和稳定性的特点，即赌场在一段时间内连续对赌博人员开放，只要在其营业时间内，参赌人员来到赌场就能进行赌博活动，而无须赌场经营者去组织或通知。
聚众赌博则一般具有临时性的特点。赌博组织人员在一次赌博活动结束后，下一次赌博还需要组织者去组织或通知，重新安排时间和地点。
（四）隐蔽性
聚众赌博一般具有较强的隐蔽性，组织者通常在小范围内组织参赌，每一次赌博的成员相对较为固定，每次赌博前才进行通知，赌博行为只有组织者和参赌者才知道。
开设赌场则一般在一定的范围内具有半公开的性质。具体表现为赌场开设的时间、地点等内容在一定范围内被公众所知晓，并在该部分公众内呈开放资态，赌客自动前来赌博。
根据以上分析，不难发现郑某的行为应是开设赌场罪，具体而言：一是场所固定。郑某在其租住的出租屋开设赌场，场所具有确定性，且郑某对其出租屋拥有控制权。二是郑某对赌场的控制。郑某专门购入麻将台、麻将等赌具，并招揽老乡工友二十多人前来长期赌博。郑某还制定营利方式，即每台每场抽水20至30元，营利稳定。其妻也称郑某的行为目的就是为了赚钱贴补家用，其目的性明确，就是开设赌场赚钱。三是郑某所开设的赌场长达将近一年时间。每天都有人前来赌博，时间具有连续性。四是郑某在其出租屋开设赌场在其工友老乡中已是公开的事实。每日前来赌博的人都是自行前来，不需郑某召集。